02.12.2014 TARİHİNDE TBMM'DEN GEÇEN DEĞİŞİKLİK KAPSAMINDA CMK 116.MADDE VE KUVVETLİ ŞÜPHE-MAKUL ŞÜPHE AYRIMI

Dün TBMM'den geçen CMK 116. Madde'deki değişiklikle ilgili basında ve sosyal medyada bir çok spekülatif yayın yapılmakta olup, bu tartışmaları netleştirmek amacıyla konuyu irdelemek gereği duydum.

Öncelikle meselenin detayına yani şüphe kavramını açıklamaya girmeden hukukumuzdaki Ceza muhakemesi nedir, bunu açıklamak gerekir.

Ceza Muhakemesi birbirinin devamı olacak şekilde ikiye ayrılır.

1) Birinci derece muhakeme ceza uyuşmazlığının ilk defa ele alındığı yargılamayı ifade etmektedir. Bu aşama da 2'ye ayrılır:
A) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden, iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir.
B) Kovuşturma: İddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eder. Kovuşturma evresinde üç alt devre bulunmaktadır.
Bunlar; Duruşma hazırlığı, Duruşma ve Hüküm'dür.

2) İkinci Derece Muhakeme ise birinci derece muhakeme sonucunda verilen kararlara karşı, bunların denetimi amacıyla yürütülen yargılamaya verilen addır. İkinci derece muhakeme itiraz, istinaf ve temyiz muhakemeleridir. Bu yargılamalarda yapılacak denetim, maddi veya hukuki olabilir.
- Maddi Denetim: Uyuşmazlık konusu, olayın ve delillerin doğru değerlendirilip değerlendirilmediği, maddi bakımdan değerlendirmedir.
- Hukuki Denetim: Verilen kararın hukuka uygun olup olmadığı yönündeki değerlendirmedir.

Şüphe kavramını anlamak için yukarıda ayrımını koyduğumuz muhakeme işindeki birinci derece muhakemenin ilk adımı olan SORUŞTURMA müessesesini irdeleyelim şimdi de.

SORUŞTURMA Ceza muhakemesi kanunumuzun 160.Maddesinde tarifini bulur:
Madde 160
(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını
korumakla yükümlüdür.

SORUŞTURMA'nın başlaması için ihbar veya suç varlığına dair izlenimi halini gerekli kılmış kanunumuz. İhbar veya suç varlığının izlenimi hali bir şüpheye dayanmalıdır. Bu şüpheyi anlamak bakımından şu paragrafı dikkatlerinize sunalım:

" Şüphenin varlığı veya yokluğu ile şüphe var ise kuvvet derecesi, ceza muhakemesi hukuku açısından çok önemlidir. Zira; ceza muhakemesinin varlık sebebi suç şüphesidir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, soruşturmanın başlatılması, koruma tedbirlerine (durdurma, yakalama,gözaltı,tutuklama,adli kontrol,güvence gösterilmesi,arama,el koyma,bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma,şirket yönetimi için kayyım tayini,telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi (telefon dinlemeleri bu kapsamdadır),gizli soruşturmacı,teknik araçlarla izleme v.d.) karar verilmesi,iddianame düzenlenmesi ve iddianamenin iadesi gibi çok önemli işlemler, şüphe durumlarına göre yürütülmektedir ve sonuçlandırılmaktadır. Şüphede, soruşturma veya kovuşturma makamlarının delillere ve olgulara dayanan bir tahmini söz konusudur. Şüphenin içinde daima bir yanılma payı vardır. Yanılma payının derecesine göre şüphe; basit, makul, yeterli veya kuvvetli olarak sınıflandırılabilir."

Görüldüğü gibi C.Savcısı'nın emri altındaki kolluk (polis veya jandarma) ile birlikte soruşturmaya başlaması iki şeyin varlığı halinde mümkün olabiliyor: suçun ihbarı ya da suçun işlendiğine dair izlenim oluşması. Şüphe meselesini üst paragrafta anlatmıştık. Buna göre CMK'nın 160. maddesindeki soruşturmanın başlamasının dayanağı olan ihbar veya suç varlığının izlenimi hali BASİT ŞÜPHE'dir. Dünkü değişiklikle 06.03.2014'teki değişiklikten önceki haline geri dönen kurala göre bu basit şüphenin varlığına takdir eden -savcıya bu noktada takdir yetkisi verilmiştir- savcılık makamı soruşturmayı başlatır ve elde ettiği unsurlar (bilgi,belge,veri v.b.) MAKUL ŞÜPHE'yi karşılayan bir seviyeye ulaşırsa bu halde yazılı medya,televizyonlar ve sosyal medyada her gün tartışmasını yaptığımız "ARAMA VE EL KOYMA KORUMA TEDBİRLERİ'NİN" hayata geçirilme süreci başlar.

GÜNDEMİMİZİ İŞGAL EDEN AKP'NİN DÜN MECLİSTEN GEÇİRDİĞİ MEVZUAT DEĞİŞİKLİĞİ İŞTE TAM DA BU NOKTADADIR.

Yani bir koruma tedbiri olarak kişi hürriyetini kanunilik ilkesi çerçevesinde sınırlayan yada ihlal eden "arama ve el koyma" müessesesi için icap eden şüphe'nin derecesinin değiştirilmesi meselesini konuşuyoruz.

04.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren, önceki kanuna göre çok daha demokratik olan ve evrensel ceza hukuku normlarıyla AİHS'ne daha uygun hale gelen Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 116. maddesinin düzenlediği "arama ve el koyma" koruma tedbirleri için MAKUL ŞÜPHE (soruşturma evresi için gerekli olan basit şüphenin bir adım ilerisi, kovuşturma yani ceza davasının açılması için gerekli olan yeterli şüphenin bir adım gerisindeki şüphe) varlığı aranmaktaydı.

Söz konusu madde şöyle idi:

"Madde 116 – (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."

Yasa Koyucu 06.03.2014 tarihinde yaptığı değişiklikle bu maddedeki MAKUL ŞÜPHE şartını KUVVETLİ ŞÜPHE olarak olarak tanzim etti ve madde şu şekilde yürürlüğe girdi:

"Madde 116 – (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."

Yasa koyucu böylece "arama ve el koyma" koruma tedbirleri için KUVVETLİ ŞÜPHE varlığını arayan maddeyi eski haline yani MAKUL ŞÜPHE varlığını arayan hale geri getirdi. Bir başka deyişle kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 04.12.2004'ten 06.03.2014'teki bahsi geçen değişikliğe kadarki on yıl boyunca "arama ve el koyma" için MAKUL ŞÜPHE varlığı gerekliydi. Basit şüphe varlığına dayanarak "arama ve el koyma" işlemleri yapılamazdı.06.03.2014'ten 02.12.2014'e kadarsa "arama ve el koyma" işlemleri için KUVVETLİ ŞÜPHE VARLIĞI aranmış olup tekrar edeceğimiz üzere 02.12.2014'te yani dün yapılan değişiklikle şüphenin seviyesi indirilmiş ve on sene boyunca tabi olduğumuz kurala geri dönülmüştür.

Konunun hukuki izahı budur.

On sene boyunca MAKUL ŞÜPHE'ye dayanılarak yapılan "arama ve el koyma" işlemleri hakkında şimdi vaveyla koparanlardan yeterli ses çıkmamışken, hatta ergenekon, balyoz, KCK ve özel yetkili mahkemelerde görülen diğer politik davalar ve örgüt davalarındaki bazı hukuksuzluklara sessiz kalarak bu rezaletleri zımnen onaylayanların dokuz aylık bir süreden sonra aynı düzenlemeye geri dönülmesine feryad etmeleri düşündürücüdür.

Mesele hukuk bilimine vakıf olmayanların değil ceza hukukçularının tartışması gereken bir meseledir. Zira "arama ve el koyma" koruma tedbirleri için MAKUL ŞÜPHE Mİ KUVVETLİ ŞÜPHE Mİ aranmalıdır sorusu hukuki bir problemdir.

Elbette kamuoyu meselenin siyasi tarafını derinlemesine irdelemelidir. Bu başka bir tartışmadır. Dokuz ay önce bu değişikliğin yapılmasının sebep ve amacı ile dünkü düzenlemeyle on sene boyunca yürürlükte olan kurala geri dönülmesinin sebep ve amaçlarının somut politik koşullar ve siyaset felsefesi açısından bir tartışmaya tabi tutulmasına hiç bir itirazımız olamaz. Yeter ki ağzı olan kendini hukukçu sanmasın ve kamuoyunu "diktatoryal bir düzene geçiliyor" çığlıklarıyla manipüle etmesin.

Av.Saygın Bedri Gider